Verhältnismäßigkeit — Prüfungsschema

Grundrechtsprüfungen folgen dem Dreischritt Schutzbereich — Eingriff — verfassungsrechtliche Rechtfertigung. Innerhalb der Rechtfertigung ist zunächst die Schranke zu bestimmen (einfacher oder qualifizierter Gesetzesvorbehalt, bei vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten die verfassungsimmanenten Schranken) und sodann zu prüfen, ob das eingreifende Gesetz und seine Anwendung den Anforderungen an die Schranke genügen.

Beispiel: Ein Gesetz verbietet Straßenmusik nach 20 Uhr. Zu prüfen ist zunächst, ob der Schutzbereich der Kunstfreiheit eröffnet ist, dann ob ein Eingriff vorliegt, und erst danach dessen Rechtfertigung.

Schranken-Schranken sind die verfassungsrechtlichen Grenzen, die der Gesetzgeber bei der Einschränkung von Grundrechten seinerseits einhalten muss. Die Verhältnismäßigkeit ist deren wichtigste Ausprägung: Auch ein formell verfassungsmäßiges und von einer Schranke gedecktes Gesetz ist verfassungswidrig, wenn es unverhältnismäßig ist.

Beispiel: Ein Versammlungsverbot ist formell ordnungsgemäß erlassen und von der Schranke des Art. 8 II GG gedeckt, verstößt aber dennoch gegen Art. 8 I GG, weil es unverhältnismäßig weit gefasst ist.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit — auch Übermaßverbot genannt — folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 III GG) und aus dem Wesen der Grundrechte selbst, die als Ausdruck des allgemeinen Freiheitsanspruchs des Bürgers gegenüber dem Staat nur so weit beschränkt werden dürfen, wie es zum Schutz öffentlicher Interessen unerlässlich ist. Er gilt für die gesamte Staatsgewalt, also für Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung.

Beispiel: Ein Gericht verhängt eine unangemessen hohe Ordnungsstrafe gegen einen Zeugen; das Übermaßverbot aus Art. 20 III GG bindet auch die rechtsprechende Gewalt bei dieser Maßnahme.

Zu unterscheiden ist, ob das Gesetz selbst (abstrakt) oder die Einzelmaßnahme auf seiner Grundlage (konkret) auf ihre Verhältnismäßigkeit geprüft wird. Bei der Verfassungsbeschwerde gegen ein Gesetz ist der Prüfungsgegenstand die Norm; richtet sich die Beschwerde gegen einen Verwaltungsakt oder ein Urteil, ist die Verhältnismäßigkeit sowohl der Ermächtigungsgrundlage als auch ihrer Anwendung im Einzelfall zu prüfen.

Beispiel: B wendet sich mit der Verfassungsbeschwerde gegen ein Bußgeldurteil; zu prüfen ist die Verhältnismäßigkeit sowohl der Bußgeldnorm selbst als auch ihrer Anwendung im konkreten Fall.

Maßgeblich ist der objektive Zweck des Gesetzes, wie er sich aus Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte ergibt. Verfolgt der Gesetzgeber mehrere Zwecke, sind diese getrennt zu benennen; der Zweck darf nicht so allgemein gefasst werden, dass die weitere Prüfung leerläuft, und nicht mit dem eingesetzten Mittel gleichgesetzt werden.

Beispiel: Ein Gesetz zur Maskenpflicht in Bussen verfolgt laut Gesetzesbegründung den Infektionsschutz; dieser Zweck ist aus Wortlaut und Entstehungsgeschichte zu ermitteln, nicht mit der Maskenpflicht selbst gleichzusetzen.

Legitim ist jeder Zweck, den zu verfolgen dem Gesetzgeber nicht durch die Verfassung verwehrt ist. Die Anforderungen sind gering: Es genügt regelmäßig jedes Gemeinwohlziel oder der Schutz von Rechtsgütern Dritter. Illegitim sind nur verfassungsrechtlich missbilligte Zwecke, etwa solche, die einer Wertentscheidung des Grundgesetzes zuwiderlaufen.

Beispiel: Der Gesetzgeber verbietet gefährliche Hunderassen zum Schutz von Leib und Leben Dritter. Der Schutz fremder Rechtsgüter ist ein legitimer Zweck, der dem Gesetzgeber nicht verwehrt ist.

Enthält die Schranke selbst eine Zweckvorgabe, ist der Prüfungsmaßstab verengt: Zulässig sind dann nur die vom Grundgesetz genannten Zwecke. Auch bei vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten ist der Zweck nicht frei wählbar, sondern muss dem Schutz kollidierenden Verfassungsrechts — Grundrechten Dritter oder Gemeinschaftswerten von Verfassungsrang — dienen.

Beispiel: Art. 11 II GG erlaubt Beschränkungen der Freizügigkeit nur zu bestimmten, dort genannten Zwecken; ein Gesetz, das andere Ziele verfolgt, kann sich nicht auf diese Schranke stützen.

Neben dem Zweck ist das eingesetzte Mittel zu benennen. Es muss seinerseits verfassungsrechtlich zulässig sein; ein Mittel, dessen Einsatz die Verfassung generell verbietet, ist bereits hier und nicht erst in der Abwägung auszuscheiden.

Beispiel: Ein Gesetz ordnet zur Verbrechensbekämpfung die Folter von Verdächtigen an. Dieses Mittel ist bereits wegen Art. 1 I GG verfassungswidrig, unabhängig von seiner Wirksamkeit.

Es genügt, dass das Mittel den gewünschten Erfolg fördern kann; die vollständige Zweckerreichung ist nicht erforderlich. Auch ein Mittel, das den Zweck nur teilweise oder nur in bestimmten Konstellationen erreicht, ist geeignet. Ungeeignet ist ein Mittel nur, wenn es den Zweck in keiner Weise fördert oder ihm sogar entgegenwirkt.

Beispiel: Ein Tempolimit auf Landstraßen senkt die Unfallzahlen nur geringfügig. Das genügt für die Geeignetheit, da eine teilweise Zweckförderung ausreicht und vollständige Zweckerreichung nicht verlangt wird.

Abzustellen ist auf den Zeitpunkt des Erlasses der Maßnahme. Beruht die Eignung auf einer Prognose künftiger Entwicklungen, ist maßgeblich, ob die Prognose des Gesetzgebers zu diesem Zeitpunkt vertretbar war; erweist sie sich später als unzutreffend, kann daraus eine Pflicht zur Nachbesserung folgen.

Beispiel: Der Gesetzgeber rechnet 2020 mit steigenden Infektionszahlen und erlässt Kontaktbeschränkungen. Maßgeblich ist, ob diese Prognose im Erlasszeitpunkt vertretbar war, nicht ob sie sich später bestätigt.

Bei der Beurteilung der Eignung steht dem Gesetzgeber ein Einschätzungs- und Prognosespielraum zu, insbesondere bei komplexen wirtschafts- und sozialpolitischen Sachverhalten und bei unsicherer Tatsachenlage. Das Bundesverfassungsgericht setzt seine eigene Einschätzung nicht an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers, sondern kontrolliert je nach Eigenart des Sachbereichs und Intensität des Eingriffs mit unterschiedlicher Dichte.

Beispiel: Bei der Einschätzung, ob ein Mindestlohn Arbeitsplätze gefährdet, steht dem Gesetzgeber wegen der komplexen wirtschaftlichen Zusammenhänge ein weiter Prognosespielraum zu, den das Gericht nur eingeschränkt kontrolliert.

Milder ist ein Mittel, das den Betroffenen in seinen Grundrechten weniger stark belastet. In der Klausur sind konkrete Alternativen aus dem Sachverhalt zu bilden — etwa eine Erlaubnis mit Auflagen statt eines Verbots, eine Anzeigepflicht statt einer Genehmigungspflicht oder eine zeitliche und räumliche Beschränkung statt eines vollständigen Untersagens.

Beispiel: Statt eines vollständigen Verbots von Feuerwerk könnte der Gesetzgeber eine zeitliche Beschränkung auf Silvester anordnen — ein milderes Mittel, das den Betroffenen weniger belastet.

Das mildere Mittel muss den verfolgten Zweck in gleicher Weise und ebenso sicher erreichen. Ein Mittel, das weniger wirksam ist, den Zweck also nur unvollkommen oder mit größerem Risiko erreicht, ist keine echte Alternative und schließt die Erforderlichkeit nicht aus. Deshalb ist stets zunächst der Zweck präzise zu benennen: Wer ihn eng fasst, gelangt eher zur Erforderlichkeit, wer ihn weit fasst, eher zu einem milderen Mittel.

Beispiel: Eine bloße Anzeigepflicht für gefährliche Hunde statt eines Haltungsverbots erreicht den Schutz der Bevölkerung nicht ebenso sicher und ist daher keine gleich wirksame Alternative.

Ein Mittel ist nicht milder, wenn es Dritte oder die Allgemeinheit stärker belastet oder mit erheblich höherem Aufwand verbunden ist. Die Entlastung des Betroffenen darf nicht durch eine Verlagerung der Last erkauft werden; bloße Mehrkosten des Staates machen ein Mittel aber nicht ohne Weiteres ungeeignet als Alternative.

Beispiel: Statt eines Tempolimits für V könnte die Behörde stattdessen alle übrigen Verkehrsteilnehmer zu langsamerem Fahren verpflichten — das ist keine mildere Alternative, weil Dritte stärker belastet würden.

Auch die Beurteilung der Wirksamkeit alternativer Mittel unterliegt dem Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers. Ein Verstoß gegen die Erforderlichkeit ist daher erst festzustellen, wenn die gleiche Wirksamkeit des milderen Mittels eindeutig feststeht — im Zweifel ist die Erforderlichkeit zu bejahen und der Schwerpunkt in die Angemessenheit zu verlagern.

Beispiel: Ob eine freiwillige Impfkampagne ebenso wirksam wäre wie eine Impfpflicht, ist unsicher; im Zweifel ist die Erforderlichkeit der Impfpflicht zu bejahen und der Streit in die Angemessenheit zu verlagern.

Zu bestimmen ist die Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung. Kriterien sind unter anderem der Rang des betroffenen Grundrechts, die Zahl der Betroffenen und die Streubreite der Maßnahme, die Nähe zum Kernbereich der geschützten Freiheit, Dauer und Endgültigkeit der Belastung, die Heimlichkeit der Maßnahme sowie die Frage, ob der Betroffene den Eingriff durch eigenes Verhalten veranlasst hat.

Beispiel: Eine heimliche, monatelange Wohnraumüberwachung des B greift besonders intensiv in sein Grundrecht ein, weil sie den Kernbereich privater Lebensgestaltung berührt und lange andauert.

Auf der anderen Seite steht das Gewicht der geschützten Rechtsgüter und der Grad ihrer Gefährdung. Maßgeblich sind der Rang des Schutzguts, die Wahrscheinlichkeit und Nähe des drohenden Schadens sowie dessen Ausmaß; je gewichtiger das Schutzgut und je größer die Gefahr, desto intensivere Eingriffe sind zu rechtfertigen.

Beispiel: Eine Überwachungsmaßnahme dient der Aufklärung eines drohenden Terroranschlags mit vielen Opfern; das Gewicht dieses Schutzguts ist besonders hoch, weil Leben und körperliche Unversehrtheit betroffen sind.

Die Abwägung erfolgt nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz: Kollidierende Verfassungsgüter sind so zuzuordnen, dass beide möglichst weitgehend wirksam werden. Je stärker der Eingriff wiegt, desto gewichtiger müssen die ihn tragenden Gründe sein; umgekehrt trägt ein gewichtiges Gemeinwohlziel auch spürbare Belastungen. Ausgleichende Regelungen — Übergangsfristen, Entschädigungen, Ausnahme- und Härtefallklauseln, Verfahrens- und Kontrollvorkehrungen — können einen Eingriff angemessen machen; ihr Fehlen ist ein starkes Argument gegen die Angemessenheit.

Beispiel: Ein Gesetz zur Ladenschlusszeit sieht Ausnahmen für Apotheken und Tankstellen vor; solche Härtefallklauseln sprechen für die Angemessenheit der grundsätzlichen Beschränkung der Berufsfreiheit.

Unabhängig vom Ergebnis der Abwägung ist ein Eingriff stets unzulässig, wenn er die Menschenwürde (Art. 1 I GG) antastet oder den Wesensgehalt des Grundrechts verletzt (Art. 19 II GG). Diese Grenzen sind abwägungsfest; eine Maßnahme, die sie überschreitet, kann durch kein noch so gewichtiges Gemeinwohlziel gerechtfertigt werden.

Beispiel: Der „Große Lauschangriff“ in die letzte, unantastbare Zone privater Lebensgestaltung des B ist selbst dann verfassungswidrig, wenn er zur Aufklärung schwerster Straftaten dienen soll.

In keinem Fall darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden. Nach h. M. ist die Garantie objektiv-relativ zu verstehen; sie hat neben der Verhältnismäßigkeit nur geringe eigenständige Bedeutung, weil ein Eingriff, der den Wesensgehalt berührt, regelmäßig schon unangemessen ist.

Beispiel: Ein Gesetz zur lebenslangen Freiheitsstrafe ohne jede Aussicht auf Wiedererlangung der Freiheit würde den Wesensgehalt der Freiheit der Person aus Art. 2 II GG antasten.

Ein grundrechtseinschränkendes Gesetz muss allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten (Art. 19 I 1 GG) und das eingeschränkte Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen (Art. 19 I 2 GG). Das Zitiergebot gilt nach der Rechtsprechung nur für Gesetze, die ein Grundrecht über die bereits bestehenden Schranken hinaus einschränken, und nicht für vorkonstitutionelles Recht sowie für Inhalts- und Schrankenbestimmungen des Eigentums.

Beispiel: Ein Gesetz, das ausschließlich die Enteignung des Grundstücks des E anordnet, verstößt gegen Art. 19 I 1 GG, weil es kein Grundrecht allgemein, sondern nur für den Einzelfall einschränkt.

Aus dem Rechtsstaatsprinzip folgen zusätzlich das Gebot der hinreichenden Bestimmtheit und Normenklarheit sowie das Verbot echter Rückwirkung; unechte Rückwirkung ist zulässig, soweit sie dem schutzwürdigen Vertrauen der Betroffenen bei einer Abwägung standhält. Bei grundrechtsrelevanten Regelungen tritt der Parlamentsvorbehalt in seiner Ausprägung als Wesentlichkeitstheorie hinzu: Wesentliche Entscheidungen muss der Gesetzgeber selbst treffen.

Beispiel: Ein Steuergesetz erhöht rückwirkend die Steuerlast für bereits abgeschlossene Veranlagungszeiträume; eine solche echte Rückwirkung verletzt das Vertrauen der Steuerpflichtigen und ist grundsätzlich unzulässig.