AGB-Kontrolle — Prüfungsschema §§ 305 ff. BGB

Erforderlich ist eine Regelung, die den Inhalt des Vertragsverhältnisses gestalten soll. Bloße Hinweise, Wissenserklärungen, Leistungsbeschreibungen ohne regelnden Gehalt und reine Freundlichkeitsfloskeln sind keine Vertragsbedingungen; maßgeblich ist, ob die Bestimmung nach ihrem objektiven Erklärungsgehalt Rechte und Pflichten der Parteien festlegt.

Beispiel: Ein Vertragsformular enthält den Satz „Wir wünschen Ihnen viel Freude mit Ihrem neuen Fahrzeug“. Diese bloße Freundlichkeitsfloskel regelt keine Rechte und Pflichten und ist keine Vertragsbedingung.

Die Bedingung muss für eine mehrfache Verwendung schriftlich oder in sonstiger Weise fixiert sein, bevor der Vertragstext im Einzelnen ausgehandelt wird. Es genügt, dass der Verwender die Klausel im Kopf hat oder aus einem Formularbuch, einer Textbausteinsammlung oder einer Datei abruft; auf eine Verkörperung im Vertragsdokument kommt es nicht an.

Beispiel: Verkäufer V hat eine Klausel zu Gewährleistungsausschlüssen im Kopf und diktiert sie bei jedem Vertragsschluss dem Käufer. Die Klausel ist trotz fehlender Verkörperung im Dokument vorformuliert.

Die Bedingungen müssen zur Verwendung in mindestens drei Verträgen bestimmt sein; nach herrschender Meinung genügt die entsprechende Absicht des Verwenders bereits bei der ersten Verwendung. Ob die Klausel tatsächlich mehrfach verwendet wurde, ist unerheblich — umgekehrt schadet es nicht, dass ein Dritter das Formular entworfen hat.

Beispiel: V entwirft eine Klausel bereits in der Absicht, sie künftig in mindestens drei Verträgen zu verwenden, setzt sie aber erst einmal ein. Das Merkmal ist bereits erfüllt.

Stellen bedeutet, dass eine Partei die vorformulierten Bedingungen einseitig in den Vertrag einführt und ihre Einbeziehung verlangt. Verwender ist damit die Partei, die sich der vorformulierten Bedingungen zur Gestaltung des Vertrags bedient — nicht notwendig diejenige, die den Text verfasst hat. Wählen beide Parteien das Formular gemeinsam aus oder bringt es ein neutraler Dritter ein, fehlt es am Stellen.

Beispiel: V führt sein vorformuliertes Vertragsformular einseitig in die Verhandlung mit K ein und verlangt dessen Einbeziehung. V ist Verwender im Sinne des § 305 I BGB, auch wenn ein Anwalt das Formular entworfen hat.

AGB liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt sind. Aushandeln verlangt mehr als Verhandeln: Der Verwender muss den gesetzesfremden Kerngehalt der Klausel inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellen und dem anderen Teil Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumen. Die bloße Erklärung, man könne über alles reden, oder das Ankreuzen einer von mehreren vorformulierten Alternativen genügt regelmäßig nicht.

Beispiel: V erklärt lediglich, K könne über die Klausel „gerne reden“, räumt ihm aber keine echte Gestaltungsfreiheit ein. Das genügt nicht für ein Aushandeln, die Klausel bleibt AGB.

Individuelle Vertragsabreden haben Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen — und zwar unabhängig davon, ob sie vor, bei oder nach Vertragsschluss und in welcher Form sie getroffen wurden. Eine der Individualabrede widersprechende Klausel ist deshalb nicht anwendbar; auch sogenannte Schriftformklauseln und doppelte Schriftformklauseln können den Vorrang nicht beseitigen.

Beispiel: Im Vertrag ist eine Klausel zur Zahlungsfrist von 30 Tagen enthalten, mündlich hatten V und K aber 60 Tage vereinbart. Nach § 305b BGB geht die mündliche Individualabrede vor.

Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (§§ 13, 14 BGB) gelten AGB als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, sie wurden vom Verbraucher in den Vertrag eingeführt (§ 310 III Nr. 1 BGB). Nach § 310 III Nr. 2 BGB sind § 305c II BGB und die §§ 306, 307 bis 309 BGB auf vorformulierte Bedingungen auch dann anwendbar, wenn sie nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind, soweit der Verbraucher wegen der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte — das Merkmal „Vielzahl von Verträgen“ ist dann entbehrlich. Nach § 310 III Nr. 3 BGB sind bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung zusätzlich die den Vertragsschluss begleitenden Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.

Beispiel: Verbraucher K bringt eine vorformulierte Klausel, die er selbst mitgebracht hat, in den Vertrag mit Unternehmer V ein. Ausnahmsweise gilt sie nicht als von V gestellt, § 310 III Nr. 1 BGB.

Der Verwender muss bei Vertragsschluss ausdrücklich auf die AGB hinweisen. Der Hinweis muss so deutlich sein, dass er auch bei flüchtiger Betrachtung nicht zu übersehen ist. Nur wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist — etwa bei Massengeschäften an Automaten oder Schaltern —, genügt ein deutlich sichtbarer Aushang am Ort des Vertragsschlusses.

Beispiel: V druckt den Hinweis auf seine AGB in winziger, kaum lesbarer Schrift auf die Rückseite der Rechnung. Der Hinweis genügt nicht den Anforderungen des § 305 II Nr. 1 BGB.

Der Verwender muss dem anderen Teil die Möglichkeit verschaffen, in zumutbarer Weise vom Inhalt der Bedingungen Kenntnis zu nehmen; eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung ist angemessen zu berücksichtigen. Erforderlich sind mühelose Lesbarkeit, verständliche Gliederung und zumutbarer Umfang; im elektronischen Geschäftsverkehr genügt regelmäßig ein Link, über den die Bedingungen abrufbar und speicherbar sind. Auf tatsächliche Kenntnisnahme kommt es nicht an.

Beispiel: Online-Händler V verlinkt seine AGB im Bestellprozess so, dass K sie vor Vertragsschluss abrufen und speichern kann. Damit ist ihm eine zumutbare Kenntnisnahme verschafft, unabhängig davon, ob er tatsächlich liest.

Die andere Partei muss mit der Geltung der AGB einverstanden sein. Das Einverständnis kann ausdrücklich oder konkludent erklärt werden — etwa durch widerspruchslosen Vertragsschluss nach ordnungsgemäßem Hinweis. Schweigen auf eine erst nach Vertragsschluss übersandte Klausel oder auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben ist außerhalb des Handelsverkehrs kein Einverständnis.

Beispiel: K schließt nach ordnungsgemäßem Hinweis auf die AGB widerspruchslos den Vertrag ab, ohne sich ausdrücklich zu äußern. Darin liegt ein konkludentes Einverständnis mit der Geltung der AGB.

Die Parteien können die Geltung bestimmter AGB für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften unter Beachtung der Anforderungen des § 305 II BGB im Voraus vereinbaren. Für die einzelnen Folgeverträge ist dann kein erneuter Hinweis erforderlich.

Beispiel: V und K vereinbaren zu Beginn ihrer Geschäftsbeziehung, dass für alle künftigen Lieferverträge stets die AGB des V gelten sollen. Für jeden Folgevertrag ist dann kein erneuter Hinweis nötig.

Bestimmungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil. Erforderlich sind objektive Ungewöhnlichkeit — eine deutliche Abweichung von den Erwartungen des typischen Vertragspartners — und ein Überrumpelungseffekt, der auch aus der Platzierung an versteckter Stelle folgen kann. § 305c I BGB gilt auch gegenüber Unternehmern.

Beispiel: In einem Mietvertrag versteckt V auf der letzten Seite unter „Sonstiges“ eine Klausel, die K zur Übernahme sämtlicher Reparaturkosten verpflichtet. Diese überraschende Klausel wird nicht Vertragsbestandteil.

Gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen findet § 305 II und III BGB keine Anwendung (§ 310 I 1 BGB). Die Einbeziehung richtet sich dann nach den allgemeinen Regeln der §§ 145 ff. BGB; es genügt eine — auch stillschweigende — rechtsgeschäftliche Einigung, für die im Handelsverkehr regelmäßig ein erkennbarer Verweis auf die Bedingungen und die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisverschaffung ausreichen. § 305c I BGB und die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB bleiben anwendbar.

Beispiel: Unternehmer U schließt mit Unternehmer V einen Liefervertrag; V verweist im Angebotsschreiben erkennbar auf seine AGB. § 305 II BGB ist unanwendbar, die stillschweigende Einigung nach allgemeinen Regeln genügt.

Verweisen beide Parteien auf ihre eigenen, inhaltlich abweichenden Bedingungen, scheitert die Einbeziehung nicht insgesamt. Nach der heute herrschenden Theorie der Restgültigkeit gilt der Vertrag als geschlossen, soweit sich die Klauselwerke decken; im Übrigen tritt an die Stelle der widersprechenden Klauseln das dispositive Gesetzesrecht (§ 306 II BGB analog). Abwehrklauseln verhindern demgegenüber nur die Geltung der gegnerischen Bedingungen, nicht den Vertragsschluss.

Beispiel: V verweist auf seine Liefer-AGB, K auf seine widersprechenden Einkaufs-AGB; beide liefern und zahlen dennoch. Der Vertrag gilt, soweit sich die Klauseln decken, im Übrigen gilt § 306 II BGB analog.

AGB sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Individuelle Vorstellungen der konkreten Parteien bleiben außer Betracht; führt die Auslegung zu einem eindeutigen Ergebnis, ist für § 305c II BGB kein Raum.

Beispiel: Eine Klausel zur „üblichen Lieferzeit“ ist auszulegen, wie sie ein verständiger Kunde in der jeweiligen Branche typischerweise versteht, nicht wie der konkrete Kunde K sie subjektiv verstanden hat.

Zweifel bei der Auslegung gehen zu Lasten des Verwenders. Die Regel greift erst, wenn nach Ausschöpfung aller Auslegungsmethoden mindestens zwei vertretbare Auslegungsergebnisse verbleiben; bloße Auslegungszweifel im engeren Sinne genügen, nicht dagegen jede theoretisch denkbare Deutung.

Beispiel: Eine Klausel zur „angemessenen Frist“ lässt nach Ausschöpfung aller Auslegungsmethoden zwei vertretbare Deutungen zu. Nach § 305c II BGB geht der Zweifel zulasten des Verwenders V.

Im Rahmen der Inhaltskontrolle ist nach herrschender Meinung zunächst die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen, weil gerade sie die Unwirksamkeit der Klausel herbeiführt und den Kunden damit im Ergebnis am besten schützt. Erweist sich die Klausel danach als unwirksam, entfällt sie insgesamt; die kundenfreundliche Lesart wird nicht aufrechterhalten.

Beispiel: Eine Klausel kann kundenfreundlich als bloße Empfehlung oder kundenfeindlich als verbindliche Pflicht verstanden werden. Für die Inhaltskontrolle wird zunächst die kundenfeindlichste, belastende Lesart zugrunde gelegt.

Der Inhaltskontrolle unterliegen nur Bestimmungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Kontrollfrei sind daher deklaratorische Klauseln, die nur den Gesetzeswortlaut wiedergeben, sowie die Beschreibung der Hauptleistungspflicht und die unmittelbare Preisabrede — insoweit fehlt es an einem gesetzlichen Kontrollmaßstab, weil Leistung und Gegenleistung der Privatautonomie unterliegen. Kontrollfähig bleiben Preisnebenabreden, also Klauseln, die das Entgelt nur mittelbar beeinflussen, etwa Bearbeitungs- und Bereitstellungsentgelte oder Preisanpassungsklauseln.

Beispiel: Die Klausel „Der Kaufpreis beträgt 500 Euro“ beschreibt lediglich die Hauptleistungspflicht. Sie unterliegt als unmittelbare Preisabrede nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 307 bis 309 BGB.

Auch Klauseln, die nach § 307 III 1 BGB der Inhaltskontrolle entzogen sind, können nach § 307 I 2 in Verbindung mit § 307 I 1 BGB wegen fehlender Klarheit und Verständlichkeit unwirksam sein. Leistungsbeschreibung und Preisabrede unterliegen damit zwar keiner Angemessenheits-, wohl aber einer Transparenzkontrolle.

Beispiel: Eine Preisklausel ist zwar kontrollfrei, aber so unverständlich formuliert, dass K die tatsächliche Kostenbelastung nicht erkennen kann. Sie ist deshalb nach § 307 I 2 BGB unwirksam.

Zuerst zu prüfen sind die Verbotstatbestände des § 309 BGB: Ist der Tatbestand erfüllt, ist die Klausel ohne jede Abwägung unwirksam. Praktisch bedeutsam sind insbesondere kurzfristige Preiserhöhungen (§ 309 Nr. 1 BGB), Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsverbote (§ 309 Nr. 2, 3 BGB), Vertragsstrafen (§ 309 Nr. 6 BGB), der Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit sowie bei grobem Verschulden (§ 309 Nr. 7 BGB) und die Beschränkung von Mängelrechten (§ 309 Nr. 8 BGB).

Beispiel: Eine Klausel schließt die Haftung des V auch für grob fahrlässig verursachte Gesundheitsschäden des K aus. Sie ist nach § 309 Nr. 7 BGB ohne jede Abwägung unwirksam.

Anschließend ist § 308 BGB zu prüfen. Die Tatbestände enthalten unbestimmte Rechtsbegriffe wie „unangemessen lang“ oder „nicht hinreichend bestimmt“ und verlangen deshalb eine wertende Betrachtung des Einzelfalls; erfasst werden unter anderem Annahme- und Leistungsfristen (§ 308 Nr. 1 BGB), Änderungsvorbehalte (§ 308 Nr. 4 BGB) und Zugangs- und Erklärungsfiktionen (§ 308 Nr. 5, 6 BGB).

Beispiel: Eine Klausel räumt V eine Lieferfrist von „bis zu sechs Monaten“ ein, ohne dies zu begründen. Ob diese Frist unangemessen lang ist, ist wertend nach § 308 Nr. 1 BGB zu prüfen.

Unwirksam sind Bestimmungen, die den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist eine Benachteiligung, wenn der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen; maßgeblich ist eine typisierende Abwägung, bei Verbraucherverträgen ergänzt um die begleitenden Umstände nach § 310 III Nr. 3 BGB.

Beispiel: Eine Klausel gestattet V, den Preis nachträglich beliebig zu erhöhen, ohne K ein Lösungsrecht einzuräumen. Das benachteiligt K unangemessen entgegen den Geboten von Treu und Glauben, § 307 I BGB.

Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn die Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (§ 307 II Nr. 1 BGB) — dazu zählt insbesondere das Prinzip der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung sowie die gesetzliche Risikoverteilung — oder wenn sie wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 307 II Nr. 2 BGB). Letzteres betrifft die sogenannten Kardinalpflichten, also die vertragswesentlichen Pflichten, deren Erfüllung den Vertrag überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Vertragspartner regelmäßig vertraut; ihre Haftung kann formularmäßig nicht ausgeschlossen, sondern allenfalls der Höhe nach auf den vertragstypischen, vorhersehbaren Schaden begrenzt werden.

Beispiel: Eine Klausel schließt sämtliche Mängelrechte des K vollständig aus, obwohl die Mängelhaftung eine Kardinalpflicht des Kaufvertrags ist. Das gefährdet den Vertragszweck, § 307 II Nr. 2 BGB.

Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Das Transparenzgebot verlangt, dass der Verwender Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar, einfach und präzise darstellt, wirtschaftliche Nachteile und Belastungen so weit erkennbar werden, wie es nach den Umständen gefordert werden kann, und die Klausel die Rechtslage nicht verschleiert — es umfasst damit ein Bestimmtheits-, ein Verständlichkeits- und ein Täuschungsverbot.

Beispiel: Eine Klausel zur Vertragsstrafe verschleiert durch verschachtelte Verweisungen, in welcher Höhe K tatsächlich haftet. Sie verstößt gegen das Transparenzgebot des § 307 I 2 BGB.

Gegenüber Unternehmern, juristischen Personen des öffentlichen Rechts und öffentlich-rechtlichen Sondervermögen finden die Klauselkataloge der §§ 308, 309 BGB grundsätzlich keine Anwendung; die Kontrolle erfolgt allein über § 307 BGB, wobei auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen Rücksicht zu nehmen ist (§ 310 I 2 BGB).

Beispiel: Im Vertrag zwischen den Unternehmern U und V findet § 309 BGB keine unmittelbare Anwendung; die Klausel wird stattdessen allein am Maßstab des § 307 BGB gemessen.

Sind AGB ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam. Betroffen ist nur die einzelne Klausel; § 139 BGB ist nicht anwendbar.

Beispiel: Eine Klausel zum Gewährleistungsausschluss in Vs AGB ist unwirksam. Der übrige Kaufvertrag zwischen V und K bleibt nach § 306 I BGB wirksam, § 139 BGB findet keine Anwendung.

An die Stelle der unwirksamen Klausel treten die gesetzlichen Vorschriften. In der Klausur ist deshalb nach Feststellung der Unwirksamkeit stets das dispositive Recht heranzuziehen — etwa die gesetzlichen Mängelrechte, die Verjährungsfristen der §§ 195, 438 BGB oder der Haftungsmaßstab des § 276 BGB.

Beispiel: Nach Wegfall der unwirksamen Gewährleistungsausschlussklausel richten sich die Rechte des K wieder vollständig nach den gesetzlichen Mängelrechten der §§ 434 ff. BGB, § 306 II BGB.

Nur wenn das dispositive Recht keine sachgerechte Lösung bereithält und der Vertrag ohne Ergänzung nicht durchführbar wäre, kommt ausnahmsweise eine ergänzende Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB in Betracht. Sie darf nicht dazu dienen, der unwirksamen Klausel doch noch zu einem zulässigen Restinhalt zu verhelfen.

Beispiel: Eine unwirksame Preisanpassungsklausel lässt eine Regelungslücke, für die das dispositive Recht keine Lösung bereithält und ohne die der Vertrag nicht durchführbar ist. Ausnahmsweise ist ergänzend auszulegen.

Der Vertrag ist ausnahmsweise insgesamt unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach § 306 II BGB vorgesehenen Änderung für eine Vertragspartei eine unzumutbare Härte darstellen würde. Der Verwender kann sich hierauf nach herrschender Meinung regelmäßig nicht berufen, weil er die unwirksame Klausel selbst gestellt hat.

Beispiel: Für den Verbraucher K wäre das Festhalten am Vertrag auch mit den gesetzlichen Regelungen eine unzumutbare Härte. Ausnahmsweise ist der ganze Vertrag nach § 306 III BGB unwirksam.

Eine unwirksame Klausel wird nicht auf das gerade noch zulässige Maß zurückgeführt, sondern entfällt vollständig. Andernfalls könnte der Verwender risikolos überzogene Klauseln stellen, weil ihm im Streitfall stets das rechtlich Zulässige verbliebe; das Verbot dient damit der Präventionsfunktion der §§ 305 ff. BGB.

Beispiel: V verwendet eine Haftungsausschlussklausel, die weit über das zulässige Maß hinausgeht. Sie wird nicht auf das gerade noch zulässige Maß zurückgeführt, sondern entfällt insgesamt ersatzlos.